Dozent am Lehrstuhl für Arbeits- und Sozialrecht an der Technische Universität Yildiz in Istanbul, Türkei, laciner@yahoo.com

 

1. Schriftform

Im türkischen Vertragsrecht herrscht das Prinzip der Formfreiheit. Nach Art. 314 Abs. 1 des türkischen Obligationengesetzes (tOG) und Art. 8 Abs. 1 des türkischen Arbeitsgesetzes (tArbG) Nr. 4857[2] bedarf der Abschluss des Arbeitsvertrags keiner besonderen Form, d.h. eine mündliche Vereinbarung genügt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.

Ein Formerfordernis besteht hingegen dann, wenn im Gesetz für eine bestimmte Vertragskategorie eine besondere Form vorgeschrieben ist: In Art. 11 Abs. 1 tArbG wird von der Formfreiheit dahingehend abgewichen[3], dass befristete Arbeitsverträge nur schriftlich abgeschlossen werden können.[4]

Nach Art. 11 Abs. 2 tOG ist die Einhaltung der gesetzlich vorge­schriebenen Form Voraussetzung für die Gültigkeit des Vertrags, es sei denn, im Gesetz ist etwas anderes bestimmt. Trotz dieser Regel besteht in der Lehre keine Einigkeit darüber, ob eine Nichtbeachtung der Schriftform die Nichtigkeit des befristeten Arbeitsvertrags zur Folge hat. Manche Autoren gehen von Art. 11 Abs. 2 tOG aus und sind der Ansicht, dass die im Arbeitsgesetz für die befristeten Arbeitsverträge vorgesehene Form diejenige Form sei, von deren Einhaltung die Wirksamkeit abhängt. Demnach führt die Nichtbeachtung des Formerfordernisses zur Nichtigkeit des Vertrags[5], ein mit solchen Mangeln behafteter befristeter Arbeitsvertrag braucht nicht erfüllt zu werden. Es besteht weder auf Seiten des Arbeitgebers eine Verpflichtung zur Aufnahme des Arbeitnehmers in den Betrieb noch auf Seiten des Arbeitnehmers eine Pflicht zum Stellenantritt.[6] Der Formmangel führt nach dieser Auffassung zur absoluten Nichtigkeit, auf die sich jedermann berufen kann. Sie ist unheilbar und im Falle eines Prozesses von Amts wegen zu beachten. Diese Auffassung widerspricht nicht dem Grundsatz des Arbeitnehmer­schutzes, da die Rechtsfolge nicht immer zum Nachteil des Arbeitnehmers gereicht.[7] Wenn die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht beachtet wird, ist das Rechtsgeschäft zwar nichtig, aber es gibt auch Ausnahmen. Im türkischen Recht ist allgemein anerkannt, dass die Berufung auf Formmängel rechtsmissbräuchlich sein kann. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofs[8] kann unter Hinweis auf Art. 2 türkisches Zivilgesetzbuch (tZGB)[9] die Formnichtigkeit unbeachtet bleiben, wenn der Vertrag von den Parteien ohne Irrtum und freiwillig, also in Kenntnis des Formmangels, aufrechterhalten wird. Nach der freiwilligen Erfüllung des Vertrags kann die Berufung auf einen Formmangel rechtsmissbräuchlich sein.[10] Ebenso bleibt die Formnichtigkeit unbeachtet, wenn die Vertragspartei, die sich auf den Formmangel beruft, diesen in Kauf genommen oder arglistig herbeigeführt hat und wenn die Berufung auf den Formmangel zweckwidrig ist. Wird zudem der Arbeitnehmer trotz des Formmangels eingestellt, so können beide Parteien für die Dauer der Tätigkeit die Erfüllung der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verlangen. Sie können den Vertrag jedoch jederzeit durch einfache Erklärung fristlos beenden.[11] Dadurch wird der Arbeitsvertrag ex nunc und nicht wie im Obligationenrecht ex tunc nichtig. Diese Rechtsfolge reicht aus, um die Arbeitnehmer zu schützen.[12]

Einer anderen Ansicht nach hat das in Art. 11 Abs. 1 tArbG vorge­schriebene Schriftformerfordernis lediglich Beweisfunktion.[13] Demzufolge ist ein Arbeitsvertrag gültig, auch wenn die Parteien die Schriftform nicht eingehalten haben.[14] Allerdings ist in Konfliktfällen das Vorhandensein des befristeten Arbeitsvertrags durch Urkunden zu beweisen (vgl. Art. 287f. tZPO). Kann dies nicht bewiesen werden, gilt der Arbeitsvertrag als unbefristeter Vertrag.[15]

Der türkische Kassationshof vertrat zunächst die Ansicht, dass die im Arbeitsgesetz für die befristeten Arbeitsverträge vorgesehene Schriftform ein Gültigkeitserfordernis sei.[16] Seit den 60er Jahren sieht er die Schriftform aber in ständiger Rechtsprechung als Beweiserfordernis an. Wenn nicht bewiesen werden kann, dass der Vertrag auf bestimmte Dauer abgeschlossen wurde, wird angenommen, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet eingegangen ist.[17]

Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen, da die Formvorschriften im Arbeitsvertragsrecht grundsätzlich den Parteien den Nachweis über den Abschluss und den Inhalt des Arbeitsvertrags gewähren.

Ferner muss darauf hingewiesen werden, dass ein Arbeitnehmer nach türkischem Recht – ganz wie im deutschen Nachweisgesetz aufgrund der EU-Richtlinie 91/533/EG – einen Anspruch auf schriftliche Festlegung der allgemeinen und besonderen Arbeitsbedingungen (Vertragsparteien, Arbeitsort, Entgelt, die Zahlungstermine, bei befristeten Arbeitsverträgen die Dauer des Arbeitsvertrages etc.) innerhalb von zwei Monaten nach Vertragsbeginn hat (Art. 8 Abs. 3 tArbG Nr. 4857).[18]

Nach tArbG Nr. 1475 a.F. Art. 9 Abs. 1 bedürfen alle Arbeitsverträge, die für länger als ein Jahr abgeschlossen werden, der Schriftform. Daraus folgt, dass für die weniger als ein Jahr dauernden befristeten Arbeitsver­träge das Prinzip der Formfreiheit gilt. Diese Regelung wurde in Art 8 Abs. 2 tArbG Nr. 4857 beibehalten. Im Unterschied zur alten Rechtslage gibt es jetzt neben Art. 8 Abs. 2 aber eine zweite Vorschrift (Art. 11 Abs. 1 Nr. 4857) für befristete Arbeitsverträge, die generell die Schriftform vorsieht. Deshalb ist strittig, ob die für weniger als ein Jahr geschlossenen befristeten Verträge weiterhin vom Schriftformerfordernis ausge­nommen sind.[19]

Manche Autoren stützen sich auf Art. 8 Abs. 2 tArbG und sind der Meinung, dass falls Art. 11 Abs. 1 tArbG in diesem Fall allein zu gelten hätte, Art. 8 Abs. 2 tArbG keine Bedeutung zukäme. Deswegen sollten diese zwei Vorschriften zusammen bewertet. Demnach bedürfen nur die befristeten Arbeitsverträge der Schriftform, die über der Einjahresfrist liegen. Für alle befristeten Arbeitsverträge, welche unter die Einjahresgrenze fallen gilt weiterhin Formfreiheit.[20]

Einer anderen Ansicht nach ist die Schriftform auch für diejenigen Arbeitsverträge nötig, die weniger als ein Jahr dauern. Nach dieser Meinung sieht Art. 11 Abs. 1 die Schriftform zwar für alle befristeten Arbeitsverträge vor. Da jedoch durch Art. 8 Abs. 2 alle befristeten Arbeitsverträge, die weniger als ein Jahr dauernden von der Schriftformerfordernis ausgenommen sind, gilt in diesem besonderen Fall das Schriftformerfordernis als Beweisform.[21] Wenn jedoch der befristete Arbeitsvertrag über ein Jahr geschlossen ist, hat der Schriftformerfordernis Gültigkeitsform.

Eine solche Auslegung der Normtexte von Art. 8 Abs. 2 und Art. 1 Abs. 1 tArbG ist M.E. nicht möglich. Das Entscheidende ist in diesem Fall nicht, das Augenmerk auf Art. 8 Abs. 2 tArbG zu richten, primär muss versucht werden, mithilfe der allgemeinen Rechtsprinzipien eine gerechte Lösung zu finden. Da das Schriftformerfordernis erheblich zur Rechtssicherheit beiträgt, ist es wünschens­wert, auch solchen Arbeitsverträgen Rechtssicherheit zu gewähren, die kürzer als ein Jahr sind. Im deutschen Recht gilt das Schriftform­erfordernis ohne Ausnahme für alle befristeten Arbeitsverträge. M.E. ist diese Regel durchaus gerechtfertigt und auch auf das türkische Recht anwendbar.

Nach Art. 11 Abs. 1 tArbG Nr. 4857 können befristete Arbeitsverträge nur schriftlich abgeschlossen werden. Im tArbG gibt es jedoch keine Vorschrift über die Rechtsfolgen der Nichtbeachtung der Schriftform. Wie oben erwähnt dient die Schriftform nach der Rechtsprechung des Kassationshofes Beweiszwecken.[22] In Konfliktfällen ist die Befristung durch Urkunden zu beweisen. Gelingt das nicht, gilt der Arbeitsvertrag als unbefristet.

 

Schon nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Nachweisgesetz (NachwG) hat der Arbeitgeber bei befristeten Arbeitsverhältnissen die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen.[23]unwirksam. Nach § 16 Abs. 1 TzBfG gilt solch ein Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.[30] Anders als nach dem bisherigen Recht kann der Vertrag in diesem Fall vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden (§ 16 Satz 2 TzBfG). Das gilt auch für nach anderen gesetzlichen Vorschriften befristete Arbeitsverträge. Durch Art. 2 des am 1. Mai 2000 in Kraft ge­tretenen Arbeitsgerichtsverfahrens-Beschleunigungsgesetzes[24] wurde mit dem neu eingeführten § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die Schriftformverpflichtung verstärkt.[25] Seitdem bedarf die Befristung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 14 Abs. 4 Teilzeit und Befristungsgesetz = TzBfG).[26],[27] Das Formerfordernis gilt nach allgemeiner Auffassung nur für die Befristung und deren Dauer sowie für die befristete Verlängerung eines Vertrags. Der übrige Vertragsinhalt kann weiterhin formlos vereinbart werden.[28] Es muss nicht der ganze Arbeitsvertrag, sondern allein die Befristung schriftlich vereinbart werden.[29] Dies gilt auch für die Angabe des Befristungsgrunds, wenn eine Befristung mit Sachgrund erfolgt. Falls die Schriftform nicht eingehalten wird, ist der Arbeitsvertrag wirksam, nur die Befristung ist

Das Schriftformerfordernis gilt für alle Befristungen von Arbeitsverträgen. Beim kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrag sind die Befristung sowie deren Dauer bzw. das Enddatum schriftlich festzuhalten, bei der Zweckbefristung ist zusätzlich der Zweck anzugeben; wird der Arbeits­vertrag unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen, ist diese ausdrücklich aufzuführen. § 623 BGB in seiner bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung ordnete nur für die Befristung, nicht aber für die auflösende Bedingung Schriftform an, sodass bezüglich letzterer eine Gesetzeslücke bestand.[31] Nunmehr gilt das Schriftformgebot (§ 14 Abs. 4 TzBfG) nach § 21 TzBfG ausdrücklich auch für die auflösende Bedingung.[32] Keine Anwendung findet es auf Vereinbarungen über die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen.[33]

Das Schriftformgebot ist nicht nur bei Erstbefristungen, sondern auch bei Verlängerungen bzw. Zweit- und Mehrfachbefristungen[34] sowie bei der vertraglichen Umwandlung eines unbefristeten in ein befristetes Arbeits­verhältnis zu beachten. Entsprechendes gilt für eine nachträgliche Verkürzung der Befristungsdauer.[35] Da die Einhaltung der Schriftform eine Wirksamkeits­voraussetzung ist[36], führt ihr Fehlen zur Unwirksamkeit der Befristung.[37]

Bei § 14 Abs. 4 TzBfG handelt es sich um ein gesetzliches Schriftform­erfordernis im Sinne des § 126 BGB. § 126 BGB gilt für alle Fälle, in denen eine Vorschrift des Privatrechts die Schriftform anordnet.[38] Erforderlich ist die eigenhändige Unterschrift beider Vertragspartner unter dem Dokument. Es reicht also nicht aus, wenn nur einer unterschreibt und der andere mündlich oder durch schlüssiges Verhalten annimmt. Werden mehrere gleichlautende Ausfertig­ungen erstellt, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB).[39] Seit dem 1. August 2001 gilt das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr vom 13. Juli 2001.[40] Auf dieser Grundlage wurde § 126 Abs. 3 BGB dahingehend abgeändert, dass die schriftliche Form durch die elektronische[41] ersetzt werden kann, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt.[42] Nach herrschender Meinung kann die schriftliche Form für die Befristung durch die elektronische Form gemäß § 126a Abs. 1 BGB ersetzt werden.[43]

In § 16 TzBfG werden die Rechtsfolgen einer unwirksamen Befristungs­abrede geregelt. Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist unzulässig und damit unwirksam, wenn die Voraussetzungen dafür nach § 14 Abs. 1, 2 oder 3 TzBfG oder nach einer besonderen gesetzlichen Befristungs­regelung nicht vorliegen oder wenn keine schriftliche Vereinbarung existiert (§ 14 Abs. 4 TzBfG).[44] Bei Unwirksamkeit der Befristung gilt nach § 16 Satz 1 TzBfG (lex specialis zu § 134 BGB) der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

Bei der Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses entfaltet die Befristung des Arbeitsvertrags keine Wirksamkeit, selbst wenn es für die Befristung einen sachlichen Grund gibt. Der Verstoß gegen den Formzwang hat jedoch nicht die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags zur Folge. Vielmehr ist nur die Befristungsabrede unwirksam.[45] Grundsätzlich richtet sich der restliche Vertrag nach § 139 BGB, sofern ein entsprechender Wille anhand der zwischen den Parteien getroffenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen nicht ermittelt werden kann. Die allgemeine Regelung des § 139 BGB kann jedoch bei Vereinbarung einer Befristung unter Missachtung des Formerfordernisses nach § 14 Abs. 4 TzBfG keine Anwendung finden.[46] Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG dient der Klarstellung und dem Beweis.[47] Daneben kommt der Schriftform auch eine Warnfunktion zu: sie dient dem Arbeitnehmerschutz.[48] Würde die Teilnichtigkeit nach § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsverhältnisses führen, würde sich die zum Schutz des Arbeitnehmers bestimmte Vorschrift des § 14 Abs. 4 TzBfG zu seinem Nachteil auswirken; er würde jeden vertraglichen Anspruch verlieren.

Ist die Befristung aus irgendeinem Grunde unwirksam, entsteht gemäß § 16 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. In diesem Fall kann der Arbeitsvertrag frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden (§ 16 Satz 1 TzBfG). Jedoch enthält § 16 Satz 2 TzBfG eine Ausnahme. Wenn die Unwirksamkeit der Befristung auf der Missachtung des Schriftformgebots des § 14 Abs. 4 TzBfG beruht, kann der Arbeitsvertrag von beiden Seiten vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden (§ 16 TzBfG).[49] Folglich steht der befristet beschäftigte Arbeitnehmer schlechter da als vor dem 1. Mai 2000; denn damals war eine formlos vereinbarte Befristung wirksam, und der befristete Vertrag konnte nur ordentlich gekündigt werden, wenn dies vereinbart war.[50]

In beiden Fällen gelten im Anwendungsbereich des KSchG dessen Beschränk­ungen. § 16 TzBfG trifft lediglich eine Regelung über den frühesten Kündigungstermin und stellt nicht die Rechtsgrundlage für die ordentliche Kündigung selbst dar. Ob der Arbeitgeber rechtswirksam ordentlich kündigen kann, richtet sich nach dem KSchG und gegebenenfalls nach besonderen Kündigungsschutzbestimmun­gen.[51]

1. Im türkischen Arbeitsrecht ist die Schriftform eine Voraussetzung für befristete Arbeitsverträge (Art. 8 Abs. 2, Art 11 Abs. 1 tArbG Nr. 4857). Der gesamte Vertrag muss schriftlich abgeschlossen werden. Im Gegensatz dazu ist die Schriftform im deutschen Arbeitsrecht nur für die Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlich. Wegen dieses Unterschieds sind die Folgen des Schriftformmangels im deutschen und türkischen Recht ebenfalls unterschiedlich. Im deutschen Recht ist die Rechtslage diesbezüglich klar geregelt. Fehlt die Schriftform, gilt der befristete Arbeitsvertrag nach § 16 Abs. 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit abge­schlossen. Im türkischen Recht kann der Arbeitgeber, der die Schriftform nicht einhält und dem Arbeitnehmer auch keinen schriftlichen Beleg aushändigt, sich nicht auf eine Befristung des Arbeitsvertrags berufen. Nach Art. 11 Abs. 1 tArbG gilt ein Arbeitsverhältnis als unbefristet, wenn es nicht auf eine bestimmte Dauer geschlossen wurde. Da die Befristung mit dem schriftlichen Beweismittel nicht nachgewiesen wurde, muss das Arbeitsverhältnis als unbefristetes Arbeitsverhältnis gelten.

Folglich gilt im türkischen Recht der befristete Arbeitsvertrag als unbefristet, wenn Beweismangel herrscht. Nach dem TzBfG dagegen führt die Nichteinhaltung der Schriftform zu einem unbefristeten Arbeitsvertrag, auch wenn beide Vertragsparteien die Absicht hatten, einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Bei Missachtung der Schriftform wird der Vertrag rechtlich so behandelt, als wäre er unbefristet abge­schlossen worden (§ 16 Satz 1 TzBfG).

2. Sowohl im deutschen Recht als auch im türkischen Recht muss der Befristungsgrund grundsätzlich nicht schriftlich angegeben werden. Im deutschen Recht gilt allerdings eine Ausnahme für zweckbefristete Arbeitsverträge, denn hier ist das für die Befristung konstitutive vertrags­beendende Ereignis mit der Zweckerreichung identisch.[52]

3. Ist die Befristung nicht zulässig und deshalb rechtsunwirksam, so gilt nach § 16 TzBfG der befristete Arbeitsvertrag als auf unbefristete Zeit geschlossen; er kann jedoch vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. An die Mindestdauer ist nur der Arbeitgeber gebunden.

Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, so kann der Vertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden (§ 16 Satz 2 TzBfG). Das muss aber nicht als eine Privilegierung angesehen werden. Zu Lasten des Arbeitgebers gelten nämlich die Kündigungsschutzregeln.

Im türkischen Recht sind befristete Arbeitsverträge ohne sachlichen Grund unzulässig. Sowohl in der Richtlinie 99/70/EG als auch in Art 11 Abs. 1 tArbG sind Arbeitsverhältnisse in Form von unbefristeten Arbeitsverträgen der Normalfall arbeitsrechtlicher Vertragsgestaltung. Dementsprechend gilt der unzulässig befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Anders als im deutschen Recht ist es im türkischen Recht jedoch möglich, den Vertrag zu kündigen, ohne das vereinbarte Ende abzuwarten. Da der Kündigungsschutz in der Türkei im Vergleich zum deutschen Kündigungsschutzrecht relativ schwach ist, besteht hier die große Gefahr, dass der Arbeitnehmer seine Stelle verliert. Bereits im Jahre 1979 hat das BAG entschieden, dass das Arbeitsverhältnis nicht von Anfang an, sondern mit dem vereinbarten Ende des befristeten Vertrages als auf unbefristete Zeit abgeschlossen ist.[53] Diese Lösung könnte auch vom türkischen Kassationshof aufgegriffen werden.